北京大學(xué)法學(xué)院教授楊明認(rèn)為，一審判決在著作權(quán)歸屬、侵權(quán)行為是否成立以及是否合理使用等方面處理和認(rèn)定上過于粗糙和武斷。
他表示，首先需要確定，網(wǎng)游畫面是否有獨(dú)立的著作權(quán)，即網(wǎng)游畫面是否產(chǎn)生區(qū)別于網(wǎng)游本身的著作權(quán)？
一審判決將網(wǎng)游畫面認(rèn)定為類電作品，這就產(chǎn)生一個(gè)問題，網(wǎng)游畫面的著作權(quán)與網(wǎng)游的著作權(quán)之間是何關(guān)系？對此，一審判決非常武斷地認(rèn)為，因?yàn)橥婕覍τ诔尸F(xiàn)出來的類電作品沒有創(chuàng)作勞動(dòng)，所以該類電作品的“制片者”應(yīng)為網(wǎng)游的權(quán)利人。值得注意的是，判決中法官使用的概念是“權(quán)利人”，而非“著作權(quán)人”。
楊明教授指出，這種認(rèn)定存在較大問題。盡管網(wǎng)游的呈現(xiàn)結(jié)果可能都是游戲開發(fā)商預(yù)設(shè)好的，但這并不能因此就否定玩家在產(chǎn)生網(wǎng)游畫面的過程中實(shí)施了著作權(quán)法意義上的創(chuàng)作勞動(dòng)。同時(shí)，網(wǎng)游畫面作為類電作品，是網(wǎng)游作品的演繹作品，而本案中網(wǎng)游作品的著作權(quán)并不屬于網(wǎng)易公司，其只是獨(dú)占許可使用權(quán)人。而網(wǎng)游畫面的生成很顯然與開發(fā)商和玩家有關(guān)，與原告網(wǎng)易公司無關(guān)。
雖然開發(fā)商將網(wǎng)游的著作權(quán)授權(quán)給網(wǎng)易公司，但不等于將演繹作品，即“網(wǎng)游畫面”的著作權(quán)也授權(quán)給它。盡管對演繹作品的使用會牽涉到原作品的著作權(quán)，但至少一審判決在處理權(quán)屬關(guān)系的問題上非常粗糙，邏輯上缺乏嚴(yán)密性和完整性。
其次，一審判決認(rèn)為，直播行為不涉及著作權(quán)法第10條所列舉的有名權(quán)利，即可歸入“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”。
楊明教授表示，這同樣在邏輯上也是斷裂的。適用著作權(quán)法第10條第1款第（十七）項(xiàng)存在一個(gè)邏輯前提，即被訴行為確實(shí)觸犯了著作權(quán)的邊界，但又不能被有名權(quán)利所涵蓋；換言之，如果對著作權(quán)的邊界沒有進(jìn)行認(rèn)定，憑什么認(rèn)為被訴行為侵犯了著作權(quán)？
一審判決其實(shí)預(yù)設(shè)了一個(gè)邏輯前提，被告構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，然后“找法”找到了“其他權(quán)利”，這是因果倒置的表現(xiàn)。法官應(yīng)當(dāng)首先論證著作權(quán)的邊界應(yīng)該是怎樣的，其次是判斷被告的行為是否觸犯了著作權(quán)的邊界，再然后才能將被告侵犯的權(quán)利歸結(jié)為“其他權(quán)利”。但實(shí)際上，一審判決對于被告為什么構(gòu)成侵權(quán)是缺乏論證的，其所討論的“網(wǎng)游畫面應(yīng)受著作權(quán)保護(hù)”與“被告侵犯了網(wǎng)游畫面的著作權(quán)”根本就是兩個(gè)不同的問題。
此外，楊明教授還指出，直播行為是否可能構(gòu)成合理使用也需要更加細(xì)致的推敲和論證。一審判決認(rèn)為，被告的行為不是《著作權(quán)法》第22條所規(guī)定的任何一種，就不是合理使用，“這個(gè)邏輯很常見，但我國的司法實(shí)踐也不乏有法官對合理使用的判斷采取定性分析的思路。當(dāng)然，如果從合理使用制度的宗旨來說，這種認(rèn)識顯然就沒有任何意義。”
楊明認(rèn)為，網(wǎng)游直播有可能構(gòu)成合理使用。網(wǎng)游直播當(dāng)然涉及網(wǎng)游本身、網(wǎng)游畫面的著作權(quán)，但是否就簡單地認(rèn)為網(wǎng)游直播構(gòu)成侵權(quán)合理使用是為了在“使用行為對著作權(quán)人利益的潛在影響”與“降低表達(dá)成本”之間尋找平衡點(diǎn)，即降低的表達(dá)成本不應(yīng)當(dāng)?shù)陀谥鳈?quán)人所減少的收益，所以，通常來說，合理使用是那種“降低高交易成本、導(dǎo)致低損害”的作品使用行為。本案中，如果判決能對“直播行為的性質(zhì)”、“直播產(chǎn)業(yè)與網(wǎng)游產(chǎn)業(yè)之間的關(guān)系”、“直播對作品傳播與盈利模式的影響”、“直播對原告的市場的影響”等問題展開分析之后再對是否構(gòu)成合理使用作出判斷，才會更加讓人信服。